在线下由民间资金买断贴现，是否构成非法经营罪？看知名律师咋说

在线下由民间资金买断贴现，是否构成非法经营罪？看知名律师咋说，近日，上海票据交易所和中国互联网金融协会联合发布了一则倡议，特别提示企业和银行，民间票据贴现是违法甚至是犯罪行为，要小心防范。

票据贴现虽然是国家特许经营业务，但是不能据此认为，民间以票据贴现为业的，就构成犯罪。

对犯罪的认定，要严格遵循罪刑法定原则，这就要求：

首先，对民间票据贴现的行为性质进行剖析；

其次，分析刑法要规制的行为到底是什么；

最后，只有当该行为确实是刑法所规制的对象时，才能对其定罪处罚。

01、民间票据贴现的罪与非罪

首先要说明的是，民间票据贴现中的“票据”，主要是指商业汇票。涉嫌犯罪的情形，主要是没有法定资质，以票据贴现为业的行为。

上述倡议依据的是《九民纪要》的第101条，“人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关”。

但是，这一文件是对民商事案件审理的相关规定，不能对刑事案件进行定性，所以也只是说“涉嫌犯罪”。

而是否构成犯罪，以及构成什么罪，刑法以及司法解释都没有明确规定。

司法实践中，对这一行为是否构成犯罪，观点不一：比如[(2010)南刑初字第297号]、[(2020)豫09刑终305号]案件，认为构成非法经营罪；而(2016)闽刑再3号案件，则认为不构成犯罪，而且该案在一审、二审时，都认定构成非法经营罪，直到再审时，改判无罪。

在这些案件中，罪与非罪的焦点在于：民间票据贴现是否属于资金支付结算业务，也就是银行特许经营的业务？这是构成非法经营罪的前提。

要解决这一问题，首先要弄清楚什么是支付结算业务。

02、行票据贴现的实质是实现票据权利

1、支付结算是债权人和债务人之间的中介服务

商业交往中，收付款人为了交易便利，经常借用票据、信用卡、委托收款等支付工具，而这需要有双方都信赖的第三方提供结算服务，由此就产生了支付结算业务。

有权提供结算服务的，则是银行或者其他经批准的支付机构。

我国有多部法律文件，对支付结算业务进行定义或者说明，比如：

《支付结算办法》第2条提到，支付结算是货币给付及其资金清算的行为；

《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”

从支付结算业务的缘起，以及法律对其定性来看，银行等机构是中介机构，提供的支付结算业务是中介服务，而且是收付款人之间的中介服务。

2、银行票据贴现导致债权债务关系消灭

既然是中介，银行等机构在提供支付结算业务时，就只收取服务费，钱款在收付款人之间流转。而且，中介机构不需要用自有资金垫付，票据贴现作为银行的一项结算业务，也是如此。

或许有人会说，票据未到期而贴现，银行不能直接找最终付款人付款，不就是自己垫付吗？其实不是。

银行在给持票人付款时，虽然先从银行出账，但却是记到付款人的账户，而非银行名下的钱。

银行进行票据贴现的效果是，收付款人之间的债权债务关系消灭。

票据作为一种支付工具，代表收付款人之间的债权债务关系，票据在，关系就在；最终付款人向银行付款后，票据权利终结，结算也就完成。

03、民间票据贴现的实质是票据转让

所谓的民间票据贴现，就是银行以外的单位，收买票据，扣除利息后向出票人支付钱款的行为。

而以票据贴现为业务的单位，通常被称为票据“中介”。

1、民间贴现票据不是支付结算的中介

假设A公司是专门从事票据贴现业务的单位，在拿到票据后：

一是贴现给银行，赚取利差；

二是对票据再次进行转让，票据仍然在市场上流通，最终还是流向银行。

这两种可能的流向中，A公司都与最终付款人没有关系，A也无权要求最终付款人付款。

所以，作为票据“中介”的A公司，并非收付款人之间的中介，而是其前手（持票人）与银行之间的“中介”，其也没有提供支付结算服务，而是让自己进入到票据所代表的债权债务关系之中。

2、名为“贴现”，实为转让

A公司收购票据，是以“对价”取得票据权利，即使“对价”不是完全对等的，但其本质上就是票据转让的行为，转让的标的物则是“票据权利”。

从是否垫资的角度说，A公司在付款后，不可能找最终付款人结算。转让票据时，受让资金则直接由A公司所有。

归结到底，就是以自有资金，进行票据的买入卖出行为。

从票据权利是否终结来看，A公司收购票据后，获得了票据权利，而非使票据权利终结，其也没有权力让票据代表的债权债务关系消灭。

反而是，票据无论再经过几手，只有到了银行，其票据权利才能终结。

综上所述，虽然都使用“票据贴现”这个概念，但是“银行票据贴现”在法律上不等于“民间票据贴现”。

前者直接导致债权债务关系被消灭，后者只是取得了对最终付款人的债权，而要想实现债权，其还得找银行贴现或者兑付。

所以，民间票据贴现的本质是票据转让，并非银行特许的“资金支付结算业务”，不构成非法经营罪。

来源：北京和昶律师事务所 张卫峡

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