银行-中介模式,如何区分合法持票人与不法掮客?票据市场案例回眸

“银行-中介”模式

票据市场犯罪典型案例回眸

——汇票学院第198期直播重点内容纪要

主讲人：郝赟

靖之霖（北京）律师事务所学术委员会副主任、执业律师

北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑

北京市海淀区律师协会专家讲师

【前言】

一直以来，尤其是九民纪要之后，一直或多或少地有部分持票人或者票据中介因民间贴现行为被以非法经营罪采取刑事强制措施，有些甚至已被定罪。我这里所讲的“银行-中介”模式下的票据市场犯罪，指的就是一部分不法的中介在一些银行工作人员的不合规或者是有意违法的行为之中进行深度参与的行为，也就是说，部分银行工作人员与票据市场之中的一部分胆量很大、经常游走在法律边缘的所谓的中介、实际的掮客相互勾连，所实施的一些票据市场犯罪。

相信今天讲到的绝大部分犯罪行为与今天听课的朋友们应该是没有直接关系的，但是为什么还要讲这个问题呢？这是因为，大家只有真正了解到那些在我们身边切切实实发生的犯罪，知道我们身边、我们所经营的票据市场之中到底有哪些犯罪行为，这些犯罪行为往往多发在哪些领域，它的发生会存在哪些线索，才能够在遇到它的时候进行一个有效的识别，自觉地远离、避开它们，也避免被我们身边一些“损友”给带进坑里、避免自己被牵涉进犯罪，造成不可挽回的后果。

【要点】

今天讲的内容最终落脚在希望大家能够理解这两个要点：

1.如何区分合法持票人与不法掮客？

2.如何对待金融市场法律政策的波动？

【正文】

有朋友咨询我的时候表示，之前两高都说了民间贴现不是犯罪，怎么九民纪要没有预兆地就说我这个行为涉嫌犯罪了呢？我这个行业还能不能干下去呢？

对于这类问题，我们首先要注意识别票据金融市场的刑事法律风险源，换言之，只有清楚地了解我们所处行业刑事法律风险的不同来源（系统性法律风险、非系统性法律风险），才能准确理解有关法律规范、纪要政策的真实内涵，才能妥当评估多样的刑事法律风险并针对不同类型的风险采取相对应的防控措施。

譬如，单纯的民间贴现涉及的是系统性刑事法律风险，本质上不是犯罪行为，但出于各种原因（后面会讲到）可能被误解为犯罪，我们对应的风险防控措施便是以事前的合规避免误会、事后的辩护说理论证为核心。然而，票据金融市场围绕着贴现这个中心，事实上在票据交易的全流程上下游还存在着一系列的固有犯罪，这涉及的是非系统性刑事法律风险，是真正的犯罪行为，它虽然是以贴现为交易的核心，但事实上包裹着贴现以外的真正的违法行为，那么我们对应的风险防控措施就主要是了解、识别并自觉远离此类犯罪的业务模式。

下面从“银行-中介”模式的几个票据市场犯罪典型案例来对比观察。

案例一：票据空转套利虚增存款涉违规出具金融票证罪、违法发放贷款罪一案

这是一种不鲜见的滚动开票做存款业绩模式，业内称之为“做存款”“贴息存款”或者“买存款”。支行行长为提升该行存款业绩，联系票据中介，以定期存单质押开票、贴现回流资金后转存、自开自贴、循环套利、形成大额存单的模式，不断加杠杆，滚动开票200余亿元以虚增存款，并通过放贷填补该过程中发生的巨额资金损耗。

此种业务模式下持续空转套利能够得以实现，其核心环节就是贴现。但贴现本身不违法，违法的是围绕着循环贴现这一核心而展开的上下游的一系列不合规行为，涉嫌违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪。值得进一步论证的是，法律上从法益侵害与损害后果、概括故意与包括一罪、牵连犯与吸收犯、刑事政策、社会危害性等五个侧面来观察，将本案竞合评价为一罪，或许更加契合金融业务的经验、逻辑与实际。

案例二：九江银行1.5亿金融凭证诈骗案

本案的犯罪模式可以归纳为冒名质押承兑，即中介与银行工作人员合谋冒储户之名把存款转为承兑保证金开票。对银行来说，九江银行对其工作人员的业务纪律审查不够，内部合规的虚置导致违法犯罪风险的发生；对企业家来说，天上没有白给的馅饼，面对银行等合作单位的具体工作人员抛出的不合常理的业务橄榄枝，要懂得审慎核查，我们身边有些所谓的业务合作机会可能就是个陷阱，富贵不能无条件地“险中求”。

案例三：焦作中旅银行20亿电票诈骗案

本案的犯罪模式可以归纳为主体身份伪造，即中介与银行工作人员合谋在银行内租用办公室伪造银行代表身份接入电票系统实施无权行为以诈骗。有律师同行咨询说，电票系统投用后是不是就不会再有票据诈骗了，因为无法对电票实施伪造变造？我们需要注意，纸票时代的票据诈骗，一般表现为票面的伪假，这在电票上的确无法实现；但电票时代仍有针对“票源”这一先于票据本身的阶段实施的票据诈骗，即针对票据主体身份进行伪造，有的是伪造出票人，有的是伪造承兑行。该案就是伪造承兑行。应该说，离钱近处是犯罪，金融市场犯罪手段的演进是无穷无尽的，指望着通过技术手段预防潜在犯罪人的道德风险被历史证明是几乎无效的。

案例四：农行39亿票据诈骗案

本案的犯罪模式可以归纳为违规出库再融资，即中介与银行工作人员内外勾结将已经通过银行贴现进入票据二级市场（银行间市场）的票据违规出库重新投入票据一级市场（社融市场）进行流转或者重新贴现，业内称之为“一票两用”甚至“一票多用”。该案中的此种犯罪模式也与九民纪要提到的“清单交易”“封包交易”有一定关联。这反映了相关银行的票据保管义务履行不到位的问题。

案例五：票据民间贴现涉非法经营等罪系列案件

这个内容可能是票据圈企业家朋友们特别关心的一个问题。针对这个内容，郝赟律师去年在不同的研讨会、票据金融平台等场合线上线下地讲了近20场，讲得已经很多了，今天就只提纲挈领地说一下，有兴趣想详细了解的朋友可以到各个线上平台回看之前的讲座。

事实上，民间贴现涉刑的问题长期以来一直存在，并不只是九民纪要以后才发生。单纯的民间贴现本质上不是犯罪行为，但实践中其仍涉及系统性法律风险。

其一，民间贴现刑事定性的历史沿革问题，我们国家中央层级的司法机关及主要监管单位对民间贴现的态度纵向上看是存在反复的，到了2019年九民纪要事实上给出的也不是一个一刀切的明确定性。其二，民间贴现在司法机关的定性差异问题，即便在2013-2014年两高对民间贴现作无罪“定音”后，地方上仍有法院在按非法经营罪判决，即各地及刑事诉讼各专门机关之间就民间贴现的态度在横向上存在差异。其三，法律文件语焉不详引发歧义的问题，譬如2013年最高检法律政策研究室的函与2019年最高法九民会议纪要第101条都被业内及律师界、司法界主要地解读为精确对应民间贴现的明确定性，而且是相反的，然而事实上并非如此，这些规范都值得精细化地解释。

此外，票据金融市场围绕着贴现这个中心，事实上在票据交易的全流程上下游还存在着一系列的固有犯罪，这涉及的是非系统性刑事法律风险，是真正的犯罪行为，前面已经讲了几个典型案例，不再赘述。

总结：区分票据金融市场刑事法律风险中的系统性风险源与非系统性风险源，对应地进行事前合规与事后辩护，并对企业的未来业务模式作出预见性的明智选择。

除票据民间贴现涉非法经营等罪系列案件系主要源于法律政策等系统性风险外，无论是九江银行1.5亿金融凭证诈骗案中的冒名质押承兑、还是焦作中旅银行20亿电票诈骗案中的主体身份伪造、抑或农行39亿票据诈骗案中的违规出库再融资，等等，均系涉案银行与企业内控监管不足导致的具体人的固有性道德性非系统性风险。

针对票据金融市场的非系统性刑事法律风险，我们可以看到，相当一部分金融犯罪的手段其实相当低幼，所谓的隐蔽性仅短暂存在于崩盘前，一旦发生损失，其在专业人士看来几乎与当街抢劫一样明晃晃。如此低幼居然能屡屡得手造成巨额损失，实在令人对有关机构的专业性倍感错愕，只能说着实反映出相关银行与企业不具备最低限度的合规意识与合规措施。

针对票据金融市场的系统性刑事法律风险，譬如单纯民间贴现的涉刑问题，一方面，关注金融业务的事前合规，做好刑事防火墙，在汇票买卖中规避被认定为民间贴现的误会可能，这需要根据具体企业的业务实际具体分析，实地调查，包括但不限于：对票据供应链整体的法律关系进行分析、对贸易背景材料进行合规化留痕、对票据理财款票流向与主观认识进行匹配，等等。另一方面，一旦不幸涉刑，负责任地应对公安、检察、法院等刑事诉讼三个阶段的专业辩护问题，以专业实现辩方对办案机关的说服。

法律政策是不断演进的，涉及金融市场者尤其波动频仍。无论我们市场对于社融及套利的看法如何，不可否认的是，监管层对金融套利的态度是愈发趋紧的，加之监管与市场对融资成本、金融效率的理解不同以及监管对金融安全的强关注，传导到立法、执法与司法领域的映像便是对以金融脱实向虚为本质的诸多具体业务模式的社会危害性判断不会很乐观，这是未来的一个总体的大取向，即便是现在不属于犯罪或违法、或者法律上虽有争议但尚有讨论空间的行为，在未来也未必如此，业内对此不可不警惕。总结为如下两点：

• 以精英智慧为基点的合规：市场主体欲持续经营发展，则须探究、深挖法律政策内在的融贯性，并基于此种融贯性对监管未来的走向作出预判——不睿智无以战商海。

• 以人权自由为基点的辩护：市场主体虽欲遵守法律政策，但法律政策内在的融贯性并非法律政策本身，对公民不宜过分苛求其承担超越人权自由范畴的超法规的注意义务——不睿智不必负刑责。

来源：汇票圈

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