什么是“核户”，存在的误区，交易风险的防范措施有哪些？（下）

• 民间贴现各国法律制度比较和评价

国外对于票据交易采取一种相对宽松的态度和法律制度，目的是为了鼓励交易，增加社会财富。在美国，市场上的交易工具主要包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；票据发行者除了金融公司之外，还包括非金融公司和银行控股公司；而投资者也非常的丰富，除了上述三个发行者之外，投资公司和政府、基金都可以参与，还允许个人投资者的加入。在中国台湾地区，由政府推动成立民营的票据中介机构--票券公司，并逐渐放开银行和券商成为票券经营机构。票券公司可以买卖票据，保证了票据的发行与流通。法律还允许居民个人投资者通过票据公司参与票据交易活动，扩大了票据公司的中介作用，调动民间资本通过票券公司进入票据市场。

民间票据贴现在我国一直属于“管制”的范畴，在民事法律关系层面属于“无效行为”；在行政法律关系层面属于《处置非法集资条例》中的“行政违法行为”；在刑事法律层面经历了“无罪——有罪——无罪”的三个阶段：

2011年以前为第一阶段；尽管1998年国务院颁布了《非法金融活动和非法金融机构取缔办法》，将民间票据贴现界定为“非法金融活动”，属于行政违法，但并没有追究刑事责任，直至2010年公安部经侦局针对赵某、李某买卖票据行为出了一个“民间票据贴现属于非法支付结算”的《复函》以后，各地人民法院均以非法经营罪追究民间贴现者的刑事责任；

第二阶段为2011年至2014年，在此期间，全国各地对民间贴现（情节严重者）均以非法经营罪追究刑事责任；第三阶段是2014年至今，因最高检察院于2013年11月颁布了《关于买卖银行承兑汇票性质》的批复，明确界定民间票据贴现行为是票据中介行为，不属于非法支付结算，不宜按非法经营罪追究刑事责任，因此，追究刑事责任的判例比较少，而且仅有少数基层人民法院的判决认定。高级法院（福建、山西）、最高法院的判例【（2013）刑核字52号】均认为不构成非法经营罪。

2019年11月最高人民法院民二庭发布的《九民纪要》101条规定“贴现为业涉嫌犯罪移交公安机关”，由于《会议纪要》属于最高法民二庭的一个司法文件，因发布主体本身并不具有刑事立法权，仅是处理民事审判中相关“移送”的程序性问题，不能认为《九民纪要》101条是民间贴现“入刑”的法律依据。

我国现阶段对票据交易的评价包括两种交易模式：银行和企业交易票据（银企交易）以及企业之间的票据互换（企企交易）。银行和企业之间的交易，原理与我国的票据贴现制度一样，是法律允许的，即所谓的“贴现入行”，但银行是否接受该票据是另外一回事，现实中，莫说是商业承兑，中小银行承兑的汇票半数以上都无法转贴现；另外一种是企业之间未到期票据的交换，国外是通过票据交换所进行的。也存在两种模式，一种模式是互换票据用于支付货款；另一种模式，是用现金购买票据资产。

国外要求在上述交易票据交换所或一定的金融产品交易中心来进行，目的与期货和期权交易的原理一样，防止交易的相对方违约。因我国现行的票据交易所并没有企业之间未到期票据的交换功能，就导致了大量的未到期票据在民间企业之间进行交易。由于我国没有不同金额、期限之间票据“互换”之“净额清算”（头寸结算）制度，而且，票据信用主体的不同，互换需要“双重偶然性”完全契合，匹配的可能性几乎为零，于是，必须借助货币进行二次交换，这就有了“买卖票据”的说法。另一种模式是投资购买商业汇票，作为一个“理财产品”持票到期。无论是票据“互换”或是票据“理财”，均属于票据的“企企交易”，我国监管机构认为是违法的。

• 票款不付的法律责任

任何一种违约行为，行为人在违约前都会评估代价，如果代价小于违约成本，行为人就会选择违约，这是人性的本质。打款后不背票或一方背票后不打款，法律责任包括刑事责任和民事责任两个层面。在刑事刑事责任层面，涉嫌的罪名主要是诈骗类案件（票据诈骗、合同诈骗或普通诈骗）。我国诈骗类犯罪的法律特征是：以非法占有为目的，隐瞒真相或者制造假象，骗取他人财物。其法律构成要件为主观上有非法占有的故意，客观上有制造假象（足以造成他人误认）骗取他人财物（票据或票据款）的行为。

这种制造假象要么身份是虚构的、要么票据是伪造或变造的、要么买卖票据的合同是用于骗取财物的。在票据“背飞”的案件中，很难看到“身份虚假”“票据虚假”的情况，而且一般不是“第一次交易”。既然身份不假、票据不假、存在“一次以上”的交易，并完全支付了票据款，或者本次支付了部分票据款，各地公安机关很难按照诈骗罪进行立案，一般会告知受害人向人民法院去起诉。

第二个层面的责任是民事责任。民事责任的请求权基础是《九民纪要》的101条，要求确认民间票据贴现合同无效，返还票据，如果票据客观无法返还，返还或者赔偿票据款。因此，在刑事责任层面，存在着不能立案的风险；在民事责任层面存在着诉讼打赢了官司，但无法执行，且周期长的风险。

关于对已经流转的“被骗票据”能否主张所有权、挂失止付或冻结问题。票据是“设权证券”，票据权利和占有票据不可分离，谁持有票据，就推定其为合法持票人，因此，对“背飞”的票据丧失了对证券的控制，就不再具有所有权（物权）并据此主张权利；其次，对“背飞”票据不能挂失止付，因为公示催告只适用于票据被盗、遗失或灭失（《民诉法解释》第444条）三种法定情形，电子化票据不存在这些情况，法院不会受理并挂失止付票据；

再次，很难要求票交所或承兑人开户行冻结“被骗票据”，票交所和商业银行都是与持票人地位平等的“商事主体”，没有法律的授权或司法机关的冻结法律文书，随意冻结票据是非法的，要承担相应的赔偿责任。

第四，很难要求公安机关冻结背飞的票据，按照刑诉法规定，公安机关冻结财产属于“刑事强制措施”，以“立案审批”为前提，如果不能刑事立案，公安机关无权冻结。

第五，民事诉讼财产保全可以冻结票据，前提是票据仍然在加害人手中，一旦背书转让给善意第三人，就无法再对票据主张权利，只能以“合同无效”要求加害人赔偿票据款。这里涉及一个“请求权竞合”问题，既可以按照“侵权”起诉，也可以按照“合同”无效起诉；由于侵权的证明标准高于合同违约，建议大家按合同纠纷诉讼。

正是因为“背飞”后，未必能构成诈骗罪并让加害人必然承担刑事责任，而民事责任可以转嫁给“包装户”，才会有人铤而走险，利用他人账户专门骗取票据或票据款。

• 核户防范风险的建议

首先应当看“三个一致”。一是经营人与实际控制人相一致，不是他人控制的一个包装户，尤其控制的不是以死人、超过60岁的老人作法人的包装户；二是相关的企业账户，注册地和实际经营地相一致；最好是自己或者委托他人到实际经营地进行现场进行查看；第三个一致是注册资金与该公司的实缴资金相一致，一些公司注册资金有几千万，但都是认缴资金，企业并没有实缴资金。可以通过“国家企业信息网”“企查查”或“天眼查”等进行查询。

第二、相对人是个体户或一人独公司的实际经营者。法律规定个体户实际经营人及合一人股东要对该公司账户承担无限连带责任，如果实际控制人就是注册的个体户或者一人独股东本人，至少他愿意用其个人全部财产为他的经营行为来作担保。

第三、查验相对方的信用等级。是实体还是贸易户？尤其是要注意那些“貌似实体”实际没有经营的相关“包装户”；其次，应当看该公司的成立时间，对哪些新注册、新成立、临时用于作票随后又及时注销的，应当格外注意，属于没有信誉也没有“信用等级”的；再次，看是否有纳税？有社保？有无固定资产（场地、设备、各种专营许可证、资质等级）？

第四、查询该公司账户上有无案件。并不是没有案件就一定是好账户，也不是有案件就一定不是好账户；真实的、长期经营的公司、企业有案件是正常的，但一定没有未执行终结的案件，不存在进入失信黑名单问题。

作者：朱鑫鹏 上海律协金融工具委员会专业委员

朱 倩 上海大学法律金融学博士生

2022年10月10日

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