民间贴现无效与票据制度的冲突，如何解决市场乱象？听律师解读

摘 要：最高法《会议纪要》确立票据民间贴现无效的裁判规则，与票据文义性、无因性、善意取得和风险分配正义原则相冲突，有悖“形式至上”的商法宗旨。民间贴现是以背书转让表现并以货币连接的未到期票据交换，而贴现无效的原理是以票据取得原因瑕疵否定票据上的记载，不利于票据流通利安全。民间贴现并非行业乱象的根源，票据违约应通过完善承兑、经纪人和交换保障制度来解决。

关键词：票据 贴现无效 否定记载 票据交换

一、引言

“民间贴现”是指持有人向没有贴现资质的民事主体卖出汇票取得现金的融资行为。域外无投资票据类资产之限制，通称为“远期交易”，没有效力之争亦无相关理论。贴现特指银行对未到期票据贴息买入行为，我国对汇票贴现进行管制，否认民间买卖票据的效力，为区别银行贴现，最高院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中首创“民间贴现”概念。

民间贴现是否有效涉及到法律对民间资本能否投资商业汇票的法律评价和票据违约风险在付款人和持票人之间的分配，这种评价和成本分配直接冲击着票据法律制度，深刻影响票据的发行和流通。中国现代商业汇票制度起步较晚，信义法律制度缺失，汇票流通原本不畅，民间贴现无效规则将对票据的发行、流通产生颠覆性影响。

本文从民间贴现的原理，与票据制度的冲突和对票据交易的影响；民间贴现产生的原因以及功能评价；肯定民间贴现效力的意义和促进票据流通的途径四个方面阐述了民间贴现无效规则的逻辑障碍，认为完善票据出票、承兑、经纪人和交换保障制度才是解决票据市场乱象的根本。

二、为何讨论贴现无效

票据转让一般以清偿债务为目的，受让票据后，原因债权消灭，非因票据到期拒付不能对前手背书人进行追索。但《九民纪要》“民间贴现无效”规则颠覆了这种权利行使顺序，持票人可以“民间贴现无效”为由，随时请求撤销以“现金买卖”为原因关系之背书转让并相互返还。

商业汇票已成为仅次于股票的第二大市场，许多通过二级市场采取贴现方式向民间融资，由于我国没有商业承兑汇票“虚构应收账款”的法律责任，超信用增发情况普遍存在，近年来票据拒付事件大面积发生。因民间贴现无效的规定否认“真实贸易或债权债务”以外投资票据持票人的追索权，票据拒付后或不能依票据关系追索全体票据债务人，只能以民间贴现无效为由要求前手返还贴现款。

本质上，民间贴现无效属于“确认买卖合同无效”，然而，由于对票据债权与原因债权在民间贴现中的关系和行使顺序缺乏正确的认识和系统的研究，在处理民间贴现纠纷时，无论票据是否到期，是否拒付，票据记载文句是何种状况，一概依《九民纪要》认定无效。

因“合同无效”审理焦点为“是否民间贴现”，至于作为标的物的票据能否（通过电票系统）返还，赔偿请求权能否替代返还票据义务，均不在考量范围之内，导致返还义务人无法收回票据进行再追索；原本是付款人违约造成的损失，却只能在持票人与前手背书人之间通过“贴现无效”的诉讼进行博弈并最终由一方承担风险，而票据的主债务人（承兑人、付款人）因票据（逐手返还超过追索时效）客观不能返还，最终免除了应承担的票据责任。正义分配的原则是风险行为的“可责难性”和“防范成本最低”，贴现无效规则将付款人的违约风险转嫁给持票人，显然是不公平的。

如不从理论上加以讨论，阐明其与票据法律制度的冲突，对票据交易和流通安全的负面影响并尽快予以纠正，将损害不特定多数持票人的利益，动摇票据法律制度的根基。

三、贴现无效的法理冲突

民间贴现指持票人向无贴现专营资质的主体出让票据获取现金，以“背书转让”表现出来的民间融资行为，本质是出让人与受让人用现金买卖方式交换未到期票据。法院原本对贴现效力持肯定态度，最早认为贴现无效的判例依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》认为“违反了行政法规强制性规定。”该办法是一个行政法规，规定了央行认定和处罚非法金融活动的标准和程序，并非行政违法一定属于民事无效行为，裁判者混淆了二者的概念；2019年，最高院《九民纪要》认为民间贴现无效，成为具有普遍约束力的裁判规则，民二庭在《九民纪要》解释中称，贴现无效的原因是违反了《民法总则》的“公序良俗”和《合同法》中的“损害社会公共利益原则”。

通说认为，贴现是买卖票据的契约，因买卖的“标的”是特殊的票据，应当首先适用调整交易对象的《票据法》而不是手段行为的“行为法”（合同）；就民间贴现行为，因表现为票据中特有的“背书”，属票据行为[]，应当依据《票据法》而不是《合同法》；而民间贴现不能取得票据权利的规定，与票据在持有和连续背书的情况下，唯有恶意、重大过失不能取得票据权利的排除性规定不符。票据法中的无权取得明确为“以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，处于恶意取得票据的；”[]而重大过失是对前手恶意取得且无权处分应知而不知，与“公序良俗”和“损害公共利益”都没关系，若民间贴现属“票据行为”，不能认为无效。

若民间贴现为“合同行为”，应依《合同法》而不是《民法总则》。社会公众利益是关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道德准则，单独的票据买卖“无力达到”损害公共利益的程度。企业收取货款之票据，在无人受让也无法到银行贴现的情况下卖给其他企业，就“违背了全社会的道德准则”似乎于理不通。

若贴现行为无法归类某部门法，只能由民法总则调整，以“违背公序良俗”而认定无效，判断的标准不是具体法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）或法律外的伦理秩序（善良风俗）。民间贴现仅是一种商事交易行为，不涉及人格，自然与伦理秩序无关；至于是否“损害公共秩序”且达到“类案一律无效”的界限，依然存在疑问。

近代资本主义建立在两大基石之上，一为公司制度，二为证券制度。商业汇票是应收账款的证券化，但应收账款是特定债权人和债务人之间发生的，按民法原理，债权的转让和债务的承担都要受到一定程度的限制，债权转让要通知债务人而债务的承担需债权人同意，现代商品经济需要债权能够迅速转让且简化转让手续，形成流通且强化转让的效力，把债权证券化并成为债务抵消或直接支付结算的工具。票据的背书制度和无因性完全摆脱了债权转让的羁绊，使债权简便、迅速、安全的流通起来，为让债权流转并抹灭其契约色彩，罗马法学者经过了18、19两个多世纪的努力，而“形式至上或外观主义作为商法的基本判断标准，是保证交易安全的重要手段。”

票据，正是建立在上述背书转让、文义性、无因性和善意取得制度的基础上。

（一）民间贴现无效与票据上记载的背书转让“文义”相冲突

票据民间贴现是以“背书转让”形式表现的民间融资行为，按票据的文义性，对“背书转让”应从《票据法》意义上进行解释，与原因关系之民间融资无关。

“背书转让”文义可以从成立、效力、解释限制与善意取得、背书人与被背书人的关系四方面进行解释。

1、背书转让的意思是指示付款人到期对被背书人付款

票据为指示证券，依背书转让，“背书自身的方式，本来要求记载‘请向甲或其指示人支付正面所记金额︐这一背书文句及被背书人，由背书人签名或者盖章。”这个指示付款文句随票据制度的演化被省略了，但意思表示依然留存在票据上。如发生转让以外的特别效力，应进行特别记载（如委托收款、保证等）。票据背书转让成立的形式要件为背书和交付，其中的“背书”行为是填写被背书人的名称，意思表示为把权利转让相对方；“交付”是权利凭证的转移。

票据电子化后，记载被背书人通过ECDS系统进行，方式从纸质票据的交付证券转化为发送背书转让电子报文。电子票据只是载体和交付方式发生了变化，记载内容并没有变化。但是，认为以“背书转让”表现的民间贴现无效，改变了“背书转让”之记载文义，是以票据记载以外原因关系是（买卖票据）否定票据上的记载，使“背书”代表的意思表示变得不确定，颠覆了财产权利应依“证券记载”的基本原理，动摇了票据制度的基石。

2、背书转让发生权利转让、资格授予的效力

背书制度是为了替代转让债权时通知债权人，为了流转方便，省略了“已经将债权转让给被背书人”的文句，直接将受让人名称记载于票据的被背书人栏中。其意义在于“公示权利人”并方便受让人查看债权是否完整、不间断地转让给自己。票据权利转让“应当背书且必须连续”正是建立在这个被称之为“法学家智慧结晶”的背书转让原理上。

而贴现无效的逻辑是：票据取得原因关系是买卖票据，违背公众秩序和公序良俗，所以记载的“背书转让”形式和内容都无效；票据到期，付款人在审查持票人是否最后被背书人及是否连续外，有权要求持票人是否民间贴现之原因举证，如果不能举证合同、发票，就能以票据民间贴现为由拒绝付款，让持票人确认民间贴现合同无效找前手退票。

拒付原本是最恶劣的信用违约，贴现无效规则却成了付款人抗拒追索的“法定抗辩理由”，《九民纪要》后，如果票据系贴现取得，法院均会依据贴现无效的规定驳回持票人对承兑人的追索诉讼，改判为向前手背书人返还票据，与背书转让发生债权转让效力的原理发生冲突。

（1）依背书转让的权利是票据上表现的一切权利

票据权利包括付款请求权和追索权（二次权利），但是，背书人与前手所拥有的原因关系上的权利和附随于票据上的权利（如质权、抵押权等）因非票据上的权利，并不能作为背书的效力而转让。从这个意义上出发，持票人与前手之原因关系与票据背书转让无关，要求持票人证明真实贸易或债权债务没有法理依据。

依背书转让的第二次权利取得，包括回头背书和被追索。前者为与前手合意而取得，后者为法律规定的强制取得。确认票据民间贴现无效，如果票据未到期，回头背书形式上固然没有障碍，但存在逻辑矛盾，既然民间贴现原因关系之背书无效，回头背书的原因大多数也是因为承兑人预期违约，未到期票据的持票人要求退票。退票而又表现为“贴现款赎回”，也属买卖票据，难道也不能取得票据权利？而票据到期后被法院确认无效，被追索人依法履行了清偿义务，但可能存在与前手的民间贴现，再追索时法院仍然要求提供票据取得时与原前手的交易背景，即使已经偿还票据款、收回票据与拒绝证明，符合《票据法》取得再追索权之法定条件，也因初次取得原因为民间贴现而无效。

（2）资格授予效力

在票据上记载为被背书人而持有票据时，法律授予其具有票据权利人的资格。主要包括以下五方面内容：一是背书连续的票据占有人即视为合法的持票人，为追求票据权利行使与流通的简易和安全，将这种盖然性提高到法律制度的高度；二是背书连续为严格的形式上、外观上的问题，无需实质上有效的背书连续。因此，在连续的背书中，即使存在无效或可撤销的背书，也不影响背书的连续；

三是连续背书的占有人，未必就是真实权利人，但为了确认权利人资格，使得本应当是对权利人才能发生的效果，基于这一点也暂时发生了；四是对于持有背书不连续的真正权利人，在背书欠缺连续的场合，也不能授予权利人资格，背书已经不连续的票据，其后也不得再背书转让；五是票据记载以外的分立、合并等原因导致的“名称改变”，即使民法规定为同一权利义务主体，也不认可其具有“替代背书”的效力。究其原因，都是对票据记载文义的严格遵守，不得以任何非票据上的原因否定票据上的记载。

3、抗辩限制与善意取得制度

为谋求票据交易的畅通和安全，法律采取了特别措施保护票据的受让者，把其注意义务设定为“只要能够信赖外观上证券的存在及其记载，即得取得票据”并规定了抗辩限制和善意取得制度。

抗辩限制是指《票据法》第13条规定的“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人，但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”，其价值取向为排斥债权受让人依民法“原因债权瑕疵抗辩”在票据背书转让中的适用。原因债权不随背书而转让，体现在抗辩限制中就是“没有独立经济利益者，不值得保护”原则 ，对于债务人，前手取得票据之原因关系与其没有独立的经济利益，不得以前手系民间贴现取得之原因进行抗辩。

善意取得制度指票据受让人即使背书无效，只要是善意，也可以取得票据权利，我国《票据法》第12条也作了同样的规定。票据民间贴现并非“基于恶意非法取得”。 票据取得之恶意包括以下两点：一是需要以损害债务人的意思，与转让的当事人通谋（英美法、德国法的通说）；二是受让人已知存在权利抗辩事由（商法时代的判例、通说）；而“重大过失”属于具体场合下的对事实的认定问题，通说认为，是对前手恶意取得且无权处分在取得票据时的应知而不知状态，包括对前手欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的和存在权利抗辩事由，按照普通人之注意义务应当预见而没有预见的状态。显然，民间贴现并不属于上述抗辩中“恶意”及“重大过失”之法定情形。

4．背书转让体现的背书人与被背书人之关系

（1）背书人与被背书人之间并存原因债务和票据债务

认为民间贴现之票据权利转让无效是以（贴现）目的来否定（转让）手段的效力。就票据关系与原因关系而言，背书一般为清偿债务而为之，被背书人既然接受了票据，意味着受让人同意到期首先向付款人要求付款，没有拒付前，不得行使原因债权。民间贴现无效规则，颠覆了票据作为支付手段原理的“票据到期后先向付款人提示付款”的顺序，持票人可不依票据关系等付款日到期，随时可依民间贴现原因关系要求背书人退票并返还贴现款。

（2）票据贴现是买卖票据的契约

票据贴现在学理上一般被认为是买卖票据的契约。我国法律没有票据贴现的概念，《贷款通则》规定“系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”而《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》认为是“持票人在商业汇票到期日前，贴付一定利息将票据转让至具有贷款业务资质机构的行为。”最高法判例认为“贴现是一种基于合同产生的表现于合同权利义务的关系”。

在ECDS系统中，银行贴现记载为“买断（回购）式贴现”，但民间贴现记载为“背书转让”；银行贴现是将远期汇票转让获得资金的行为，实际上是与付款人有一种间接贷款关系，属于在票据到期前扣除贴息，取得票据到期支付请求权的行为，因“贴现背书”前者取得了贴现款，后者取得了票据权利。在贴现申请人与银行之间，只有票据到期发生拒付，后手才能向前手主张权利，拒付前无权对申请贴现人进行追偿。这种“贴现背书”前后手之间行使权利的顺序，被《支付结算办法》确认。而民间贴现（原因关系）所表达的意思也是到期后先向付款人提示付款，不能先主张原因债权，要求返还贴现款。

显然，即便是按照票据贴现原理来解释，民间贴现无效也背离了“买卖票据契约”所约定的“先行使票据权利后行使原因权利”之合意。

贴现无效与票据的文义性、无因性之基本原理相悖，违反背书转让的内涵及原因、票据债权的行使顺序，颠覆了以“背书”表现的“证券权利转让”方式，动摇了票据法律制度的根基。

（二）贴现无效规则与分配正义原则冲突

相较于人的欲望，资源永远是稀缺的，法律的公平正义本质是分配正义，包括对财富和发展成本，如风险的分配。

1、票据追索按贴现无效规则处理，违反风险分配正义原则。

任何一个票据纠纷均是以付款人到期拒付为起点的，没有拒付的诱因就没有贴现无效规则的适用。

首先，法律应将票据违约的风险无条件地分配给承兑人。按“风险决策”理论，风险是主体的一定决策行为（冒险）制造出来的，如果这种行为导致损害结果，就一定承担法律责任，即风险的“可责难性”。“人们想当然地认为人是风险的制造者，并认为风险乃是内生于作为和某些种类的不作为。而且，人们预料到自己必须就这些行为的后果承担责任，因为人们的身份和地位都是依其在生活中的影响而被理解。”按照“风险分配正义”的原则，最公平的分配方式无疑是将结果和由此产生的法律责任分配给制造者。这种“行为—结果—责任”有助于人们认识到实施具体行为的意义，谨慎并勤勉地作为（避免不作为），避免损害结果导致其必须承担的法律责任。

风险承担包括实体后果（败诉）和举证责任的分配。拒付原本是承兑人超信承兑，票据到期无力偿还所致，他是风险的制造者和行为人，理应承担对持票人的付款责任和无条件败诉的结果，但贴现无效的规则下，这种风险分配规则改变了。付款人要求持票人提供真实交易取得票据的证据，《九民纪要》也要求法官以职权调查票据取得的合法性，如果持票人不能举证基于真实贸易或债权债务关系，均被“推定”为民间贴现而不享有票据权利。

拒付原本是出票人、承兑人的严重违约行为，是风险的制造者，理应承担不利的法律后果和相关的法律责任，但在贴现无线的规则下，风险转嫁给了持票人或前手背书人，持票人只能通过贴现无效，将票据返还给前手。这种返还未必能够最终返还给票据的主债务人（承兑人、出票人），一是前手可能无力清偿票据款而无法收回票据（进行再追索）；二是票据因超过再追索时效而客观不能返还。贴现无效规则认为票据客观无法返还时，无权要求返还票据款，票据违约产生的损失最终可能由无法实现追索权的持票人承担，尽管其不是风险的制造者。

其次，风险应当分配给最有注意义务和防范成本最低的行为人，使全社会防范风险的总成本最低。按汉德公式，如果损害发生的盖然性（风险）是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的成本负担为B，只有当B<P*L时，义务人才应当承担风险或（意外风险造成的）损失。显然，汉德公式道出一条真理，并非只要有风险（任何相关行为人）就应预防，只有风险不合理时才须预防，从而否定了只要风险可预见就须预防的主张。这样，就指明了不同利益主体之间权衡这一认定“合理注意”的重要界限。

对票据违约风险，注意和防范义务人是承兑、出票人，自己发行的票据到期是否有能力兑付，是否存在超信或虚假承兑问题。而持票人对票据承兑人票据违约无法预见和防范，没有法定责任，就不应承担违约风险或损失。

民间贴现无效的基础是“过错”，但不是与承兑人“虚假、超信承兑和拒付”进行比较，而是对票据买卖双方（前后手背书人）进行比较。认为前手不应当找没有贷款资质的企业或个人贴现，而应找银行；持票人也不应当收购票据，而应将钱存到银行；与“公共秩序”进行比较，认为追求高利息侵犯了“公序良俗”和“社会公共秩序”。这种比较的必然结果是，票据拒付应由自己承担损失。

从商业汇票的购买者（持票人）主观认知上，没有（也不应）关注前手是否有偿还能力，只应关注承兑人是否有偿还能力以及票据上记载的“到期无条件付款”的承诺，更重要的是票据拒付后，可以追索所有前手的票据法律制度（是值得信任的）。

贴现无效的价值取向是“虚假、超信承兑和拒付”的过错和票据无因性制度（适用的价值）小于购买票据的过错。所以，民间贴现持票人应当承担拒付造成的损失，实践中，但凡“涉嫌”民间贴现的追索权纠纷，承兑人都不会承担责任。

2、贴现无效规则维护少数人利益

按边沁的功利原则，法律追求维护多数人利益和幸福，尤其存在利益冲突时，法律规则能够使参与双方公平竞争并实现权利。

贴现无效表面上调整票据买卖双方的关系，实质上调整的是公众持票人和少数承兑人之利益博弈关系，并旗帜鲜明地维护承兑人利益。按照票据的出票、承兑、背书规则，以银行和特定大型企业为承兑人发行的票据为常态，中小企业因为信用等级较低或没有信用等级，发行的票据也无人受让，因此，相较于持票人，承兑人属少数人。票据违约以后，应保护少数银行或大型企业的利益（的价值取向），同样体现在民间贴现规则上。

如持票人的票据系民间贴现取得，没有票据追权利而仅能退给前手，却无法保障收回票据款，会使相当比例的票据最终无法“逐手返还”追索至承兑人，使其最终逃避付款责任；从追索金额上看，贴现无效情况下，“贴息”不受法律保护，仅返还贴现款本金，即便是最终承兑人支付逾期票据款，也不保护以“贴息”方式表现的融资利息部分。后手的民间票据贴现参与者，在权利顺利实现的理想状况下，承兑人合法地“无偿”使用票据期限（加违约期间）的贴现款，无需支付任何利息。

民间贴现参与者是票据各方当事人，应按“经济理性”分配风险，法律规范应符合“行为—过错—责任”规则，不符合公平、正义和经济理性的规则就应被抛弃或纠正。

四、民间贴现无效对票据流通和交易安全的影响

民间贴现无效限制了票据的流通功能，使偿还债务、继承、投资和赠与等方式取得之票据权利处于“不确定”状态，颠覆了“到期无条件兑付”的原则，危及交易安全。

（一）确认贴现无效不能杜绝票据行业乱象

商业汇票一般由商业银行或信用等级较高的企业承兑，因投资商业汇票的安全性和收益率高于股票、债权等其他金融产品，在追求收益最大化的诱因下，催生了民间贴现市场。贴现无效规则的出台，被认为与近年来票据大要案频发和行业乱象有关，需要就“贴现无效”对票据流转各环节的影响进行评价。

票据流转包括开票、承兑、背书转让、贴现和转贴现等环节。除了背书转让环节的之买卖行为属民间贴现，其他环节不存在贴现问题。但民间贴现对开票和承兑有“需求”作用，对贴现有“供给”作用。

1、民间贴现对出票、承兑环节的影响

（1）对出票的影响

商业承兑汇票一般由出票人自己承兑，出票环节是问题的关键。汇票是企业信用的证券化，出票原本是企业行为，票据法要求出票必须有真实的贸易或债权债务关系，央行又要求承兑票据时必须提供合同、发票，实际上排除了出票偿还债务的功能，仅剩支付货款，因此，商业汇票仅是“应收账款证券”。

以融资为目的“出票”并非由民间贴现的购买人主导，而是融资的出票人，以非法占有为目的，冒用银行、其他企业名义开户，开出票据骗取他人财物犯罪的毕竟是个案。认为没有民间贴现需求就没有虚开，将罪责全部推给贴现参与者的观点并不客观，贴现人不是出票人，为向民间融资，超信虚开票据的企业才是票据拒付危机的制造者。

从追求的目的看，出票人为了眼前利益不顾到期能否偿还超信虚开，追求的是融资款；而购买者追求的仅是回报率或贴息差，绝不希望票据拒付，《九民纪要》发布后，民间贴现市场一度停摆，为融资而虚构应收账款的商业承兑汇票发行却有增无减。因此，“假冒应收账款，超信虚开”出票，违法成本太低，才是票据拒付事件频发的根本。

但民间贴现却是出票之诱因，若无市场需求，出票将毫无意义。表现在现实中就是：企业在开票前首先考虑民间贴现市场能否流通，贴息率多少才有人受让。但这种“市场需求”被偷换成了“贴现者需求”，并将虚假出票的原罪也推给了票据购买者。

（2）对承兑的影响

汇票流通取决于承兑人信用而不是出票人，以票据民间贴现为目的，由贴现者主导开票、承兑的套利模式，至今仍是“前端”业务的主要方式。因不同种类、期限的金融产品与银行承兑汇票存在息差，用存单、理财产品质押，开出银承到民间市场贴现套利成为可能。

贴现者协调银行完成授信、交易背景、承兑等全部事宜，主要风险是出票人到期无力偿还票据款。在全额保证金或者有财产质押的情况下，不存在出票人到期无力支付问题。存在“授信敞口”且到期出票人无力偿还时，风险产生了。若申请承兑时提供了虚假的“交易背景”资料，票据到期申请承兑人无力偿还“敞口”给银行造成损失时，涉嫌骗取票据承兑罪。

客观地说，伪造财务报告的主体只能是出票企业，个别存在银行工作人员为了完成业绩配合贴现者帮助伪造。但在原理上，银行独立决定承兑时使用授信，不受他人干涉。发生伪造财务报告骗取授信，主要责任人是授信银行和出票人企业，并不是贴现者。中国裁判文书网记载，2012年至今全国各级法院裁判的骗取票据承兑罪共317起，但为了票据民间贴现，贴现者参与其中的仅有25例，基本是帮助犯，92%以上的案件是出票人自己到期无法偿还银行垫款而被追究刑事责任。

用贴现无效规则不能遏制银行违规承兑和出票企业骗取银行承兑。

2．对背书转让的影响

民间贴现大多与出票、承兑无关，直接在二级市场以“背书转让”方式进行买卖，近年伪造、变造票据等诈骗型违法犯罪行为也集中发生在背书转让环节。

纸票涉及票据犯罪的主要形式有：变造票据（将小金额变造为大金额）；收票后支付部分票据款，将大部分款挪用；高价收票低价卖票试图垄断市场，拆东墙补西墙最终资金断裂等。电票诈骗的主要形式为：付款后不背书或者背书后不付款；利用ECDS系统漏洞变造承兑人（把小企业修改成银行或国企）；虚构保证人增信票据；利用受让人电票知识的匮乏，用无法转让的票据（如未完成承兑、保证、收票的票据）骗取贴现款等。

客观地说，实体企业为交易而支付票据，基于商业信誉及合作的连续性，变造票据诈骗的概率相对较小。由于民间贴现市场监管缺失，从业者良莠不齐，不背书直接交付的交易习惯又为“作祟者”隐藏其中创造了条件，因此，案件的增加就成为必然。这些诈骗案件与民间贴现的联系，可能是《九民纪要》否定其的合法性，认为民间贴现“侵犯公序良俗”并涉嫌犯罪的原因。

但是，票据诈骗现象在民间贴现以前就存在，对于票据诈骗行为，早有《刑法》等相关法律规范。票据诈骗的基本原理是“假冒持票人或假冒票据”骗取他人财物，而民间贴现的特征是真实持票人买卖真实的票据，两者之间没有必然联系。

因此，贴现无效规则起不到铲除票据诈骗型犯罪的作用。

3、对贴现的影响

（1）商业承兑汇票贴现。商承民间贴现俗称“商票理财”，基本原理是以低于票面金额的价格从民间市场买入持票到期，赚取购入价与票面金额的差价；还有以自己的“包装户”公司专门“代客理财”的“贴现为业”者，从民间市场融资后购买票据并承诺回购，其原理与银行“回购式转贴现”相仿；近年来，由于商业汇票的价格优势，民间贴现主体还包括没有贴现资质的金融机构，如信托、保理、资产管理、典当、小贷公司等，按信托原理将票据作为底层资产并将“受益权”剥离转让，向社会募集资金购买票据受益权凭证，原理与央行叫停的“标准化票据”相同。

（2）银行承兑汇票贴现。民间贴现也有回购、买断式之分。回购式又称“返售”、“代保管”业务，是商业银行才能从事的金融活动，基本原理是约定转贴现后一段时间再将票据买回，本质是对转帖行的短期融资。一些老、少、边、贫地区村镇银行没有票据常识也无票据资源，违规将印章（或账户）出租给中介，每月收取固定利润，由中介替代银行进行贴现，然后再找其他（出资）银行转贴现。其实质是中介假借银行名义向转贴现银行短期拆借资金，赚取收支利息差。

在纸质票据时代，因银行对质押票据监管不严，一般只移交票据保管清单而没有移交票据（或将本应交银行代保管的票据直接交给中介），给非法中介以可乘之机，造成多起“保管清单转让、一票两卖”震惊全国的大案。在此类案件中，最明显的特征就是银行工作人员失职，将票据的保管责任委托给无资质的民间贴现者，通过“一票两卖”违规操作放大杠杆，一旦贴现款被挪用，就会给贴现行、转贴行和过桥背书行造成无法弥补的损失。

客观地说，这种涉嫌犯罪的套利模式与民间贴现无关，犯罪行为发生在贴现行、转贴行之“转贴现环节”，根源是银行把印章或账户非法出租给中介，违法主体是贴现银行和追逐非法利益的工作人员，理应由银行承担损失并追究工作人员失职的刑事责任，司法实践中，此类案件仅追究了票据中介的刑事责任，并把造成这种现象的原因归咎于民间贴现。

买断式贴现不需租赁银行账户，这种模式下，贴现套利主要解决的是用自己的关联公司包装交易背景问题。按照央行要求，贴现需提供合同和发票。票据电子化后，贴现无需提供发票，但依然对其交易背景进行监管。为了解决发票问题，套利者采取了套用、环开、对开、阴阳发票、先开后废等多种伪造发票的方式，最为常见的是从其他企业真实的交易链条中“嵌入”两手自己拟申请贴现的企业，虚开发票，然后到银行贴现。

央行要求申请贴现必须有真实的交易背景是为了防止空转、套利和鼓励实体交易，从支持实体经济的角度评价无疑是正确的，它至少保证了申请贴现人取得票据环节具有真实的交易，为需要支付货款的实体企业融到资金，而虚构交易背景套利，挤占了信贷资金且损害了社会利益，应当予以取缔。

但民间贴现无效与申请贴现虚开发票行为无关，虚开增值税发票行为早已入刑，可用刑法来调整。

（二）民间贴现是市场需求与监管冲突的产物

民间贴现在中国存在20余年，按存在即合理逻辑，必然有市场需要、银行贴现渠道不畅、票据交换机制欠缺等深层次的原因。

1、供求信息不对称是民间贴现产生的基础

任何专业金融机构获利都是基于供求需要和信息不对称 ，在票据市场，有收取货款取得票据但无法出让的“卖票人”，有需要票据支付货款但贪图贴息的“买票人”和对接买卖双方的票据中介。而买卖双方企业凭借和中介多年的合作，宁愿多支付贴息款或手续费，也不愿与陌生人交易而承担被骗的风险，这就形成了一个以区域为界限，中介为纽带，对接多家中小实体企业的民间贴现市场。

2、中小企业融资难、融资贵无奈选择了民间贴现

从商业汇票的开票（原始取得）来看，趋利是企业的本性，当银行承兑汇票的贴现率低于银行贷款，用票据比贷款支付更经济时，企业就会选择汇票；而我国特有的贷款和票据承兑“分别授信”，贷款授信用完后企业只能选择银行承兑；对商业承兑汇票出票人来说，如果有人愿意受让，即使融资贴息高于银行贷款利率也比其他民间融资途径成本更低、更安全且简单容易。

从商业汇票的受让取得来看，任何一家企业都会选择现金而不是商业汇票，“赊账”在我国有历史传统，接受商业汇票相较于赊账是一种更加理性的选择，但无论是自己开票还是受让取得，前提都是票据能够在民间市场流通。

3、信用制度缺失导致汇票无法到银行贴现，只能去民间市场

近年来，央行放开了中小商业银行的承兑业务，企业收到的汇票大多由中小银行承兑，因信用等级低而无法到银行贴现，包商银行承兑的汇票颠覆了我国银行史上刚性兑付的传统 ，所以，大的商业银行不愿分担中小银行的风险，体现在票据上就是中小银行承兑的汇票无人转贴现。

商业承兑汇票流通性更差，我国法律对融资性汇票的签发没有禁止性规定，没有完善的出票、承兑制度和拒付退市等制裁措施，企业毫无约束地超信滥发商业承兑，除少数大型企业，大多数汇票无法到银行贴现。而贴现需要提供增值税发票及销售合同，进一步限制了贴现的范围，对偿还债务、股权投资、赠与等原因取得，因无合同、发票也无法贴现。

企业收取的汇票总要流转出去或兑换成现金，工资、差旅费、税金等项目的支付只能用现金，无人受让的商业汇票必须变现才能使用，于是，民间贴现就成了唯一选择。

4、票据交换市场不完善、功能欠缺给票据民间贴现提供了空间

四百多年前，孟德斯鸠指出“银行家的职务是换钱（贴现扣息）而不是贷款”，对互换的价值已有了深刻的认识。商业汇票是证券化的应收账款，在某个产业内（如房地产、石油化工等行业）可能出票人（承兑人）互为债权债务关系或交易相对方互为债权债务关系。财务成本最低的结算方式是“债的抵销”，体现在作为债权载体的票据上就是票据“互换”；银行承兑汇票是不同商业银行信用的证券化，通过票据交换，抵消了大部分债务，仅就差额部分（单一净头寸）进行结算，原理为“多边净额结算（Multilateral Netting)”。

上海票交所只有票据登记、托管、贴现和清算功能，无未到期和不同信用等级票据互换功能。无论是贴现还是央行叫停的“标准化票据”，都以票据退出背书转让流通邻域为前提，能够参与交易的主体也仅限于金融机构，没有经纪人制度，实体企业和个人更无法参与其中。

有需求就必然有存在，这个对接供需的票据交换功能，被民间票据交易平台、企业和票据中介参与者通过民间贴现方式实现了。贴现前和贴现后的票据都是未到期票据，票据记载“背书转让”，未退出商品买卖环节，依然作为支付手段继续流通。

相较银行贴现，民间贴现更能发挥它的支付结算功能，实际上完成了一场实体企业之间的债权债务的抵销；银行贴现时企业需支付贴息和手续费融到现金再要去支付；而民间贴现之“背书转让”作为支付手段直接清偿了债务。显然，从降低企业交易财务成本角度，肯定民间贴现效力的利大于弊。

五、完善票据承兑、经纪人和交换制度，放开投资票据资产限制

（一）完善出票、承兑和违约惩戒制度

我国金融机构惜贷重息，中小企业融资难的结构性矛盾不可能在短期内解决，企业将资产（股权、资产、债权和信用）证券化并转化为支付或融资手段本身无可厚非。造成票据市场乱象的不是出票、承兑企业、中介和民间贴现市场的存在，而是资产“合法证券化”的法律制度缺失。

1、商业承兑汇票的签发应以债权真实存在并以收款人历年的授信额度为限

我国对虚假出票行为没有法律制裁措施，导致虚构应收账款和超信虚发汇票毫无障碍地流通。是否允许发行融资性票据在学界存在争议，但融资性票据应当表现为“商业本票”并符合企业发行债券的要求，表现为“汇票”就应当以实际发生交易为要件。商业信用是在商品交易中由于延期付款或预收货款所形成的企业间的借贷关系，出票人签发商业承兑汇票，实际上是以收款人对出票人的授信额度（信任有能力偿还的数额）和愿意接受一定期限后付款（允许延迟付款）为条件的信用，往年兑现的额度是今年也能兑现的基础。因此，出票人对收款人的出票数额，以不超过历年无违约之会计报表记载的销售总额30%为限，为追究超信虚开汇票的法律责任提供依据。

2．建立承兑人信用公开和失信惩戒制度，规范承兑行为

票据能够得以流通的基石是允诺和信用，商业汇票的信用主体是承兑人，付款人违约几乎都是超信用承兑造成的无力付款所致。

首先，建立承兑人信用评级和披露机制，对事关公众利益的信息必经法定机构评估并强制披露。商业汇票既然通过ECDS公开发行和流通，事关所有客户的利益和交易安全，应规定其信息披露和评估程序，以保障交易相对方的知情权。条件和程序可以参照公司债券发行制度，强制承兑人披露承兑能力相关数据，由第三方评级机构对其进行调查和评估，并将结果记载在票据上，否则不得接入ECDS进行交易，而央行目前仅是限制未如实披露的票据不得向金融机构再融资，根本无关痛痒。

其次，建立失信公告和惩戒制度。我国无《社会信用信息法》，也没有建立票据失信人信息公布和惩戒制度，对失信行为处罚无法可依。 ECDS为票据失信信息公开及惩戒制度的建立提供了平台。本文认为，建立统一的拒付人失信黑名单制度，对于非法拒付、故意不签收、押票等严重失信行为进行公告，如六个月内发生两起，纳入失信黑名单，并分别给予停止承兑业务、罚款和取消交易资格的处罚。让承兑人为其违法行为付出代价。

惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值，当违约成本远大于其收益时，承兑人基于对利害得失的衡量，才会对其承兑行为负起责任。

（二）完善票据经纪人和交换做市商制度，放开投资票据类资产限制

票据中介与民间贴现行为密切相关，从某种意义上说，是中介促成了民间贴现市场的形成。中介在我国一直处于灰色地带，对其的法律评价也经历从无罪到有罪，再到无罪的过程。央行明确要求票据经纪人为“金融机构”，属专营业务。

但《票据法》并未排斥个人成为票据主体，而《电子商业汇票业务管理办法》又排斥个人的票据主体地位，理论界普遍认为，将个人排除于票据活动之外，并不符合市场经济规律。在中国台湾地区，由政府推动成立民营的票据中介机构--票券公司，并逐渐放开银行和券商成为票券经营机构。票券公司可买卖票据，保证了票据的发行与流通。

法律还允许居民个人投资者通过票据公司参与票据交易活动，扩大了票据公司的中介作用，调动民间资本通过票券公司进入票据市场。在美国，市场上的交易工具主要包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；票据发行者除了金融公司之外，还包括非金融公司和银行控股公司；而投资者也非常丰富，除了上述三个发行者之外，投资公司和政府、基金都可以参与，还允许个人投资者的加入。我国实体企业没有参与票据交换的途径，只能在票据交易所外，采取简单的买卖方式进行民间贴现。

以金融机构准入门槛要求票据经纪人没有意义，经纪人不签发、承兑票据，固不是票据的信用主体，功能是对接供需双方的“信息不对称”，没必要按金融机构条件管理，只需制定票据经纪人资格制度和执业许可制度，按票据交易所规则在场内交易即可。

票据交换所从理论上说“就是介于银行之间的协作部门，金融机构就是通过这种协作部门，以其客户的名义，相互交换资产和一些证券和凭证。”。上海票交所是替央行管理ECDS系统的法定机构，带着浓厚的行政色彩，目前处于初创和探索阶段，存在功能不全（无未到期票据互换功能和“额净结算”制度），覆盖面窄，各项规章制度不健全（无失信人登记、退市和交换所代偿、追偿制度），可操作性差，制度不落实（保证金、划拨制度）等问题，应下大力气尽快解决。

票交所是交换的平台，经纪人是对接供需双方的纽带，票据购买人仅是投资者，只要满足“谨慎投资人”条件即可。只有同时完善票据交换和经纪人制度，才能从制度上规范民间贴现行为，将其纳入法治化轨道。

六、结语

民间贴现是商业汇票流通不畅的前提下，市场需要自发形成的一种对接供需双方的特有现象，对促进票据流通产生过积极的作用，因无规则约束出现不少问题，应遵循金融法鼓励流通、保护交易安全的原则，历史、比较地看待和分析。民间贴现无效规则与票据制度文义性、无因性和分配正义原则冲突，也不符合票据市场的流通规律。对票据市场乱象，应通过完善票据失信惩戒和完善交换保障制度来解决。

特别声明：本文为朱倩博士、朱鑫鹏律师原创，已经在国内学术期刊发表，未经许可不得编辑、摘录。全文转发请注明作者姓名和出处。

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